拆除小区围墙：政策定了调，推进靠法治

　　法制网特约评论员 刘锐

　　近日，中共中央、国务院发布了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称《意见》）。这份中央文件一经发布立即被各路新闻媒体标注为“重磅”，引发了强烈反响，尤其是围绕“已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化”的讨论，迅速席卷了传统主流媒体和新型自媒体，叫好者有之，质疑者有之，抨击者亦有之，真可谓“一石激起千层浪”。

　　短短一句话何以引起如此轩然大波？在我看来，根源在于对中央新政研读不够、对私有产权保护的信心不够，尤其是对政策与法之关系理解不够。对中央新政研读不够表现在将文件倡导的“已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化”，误读、甚至曲解为“所有小区院墙要马上推倒”，既忽略了“实现内部道路公共化”的目的限制，也忽视了“逐步”这一“打开”的渐进性限定。对私有产权保护的信心不够表现在认为中央的新政一出，业主的土地使用权、院墙所有权等权利便不再有保障，政府可能仅凭中央文件拆除小区围墙，拿走本属于业主共有的小区道路。对政策与法之关系理解不够表现在将二者简单对立起来，以为有中央一句话，地方政府就可以置现行法律法规于不顾，推倒所有城市小区围墙，并不惜给这一政策贴上“违法违宪”、“摧毁法治信仰”等颇为吸引眼球之大标签。之所以说对中央政策与法律的关系理解不够是主因，是因为如果能够正确看待政策与法律的关系，就不可能出现对一份中央文件如此的误解或曲解，也不可能如此担心私有产权的保护。其实，十八大，尤其是十八届四中全会以来，法律和政策的关系越来越清晰，界限越来清楚。政策可以补法律之不足，也可能引领法律之变革，但不可公然侵占法律的领地，对抗法律的规定，挑战法律的权威。“已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化”作为政策规定，所规定的只是未来改革的方向，也就是为未来如何缓解道路拥堵找了出路、定了基调。各级政府当然不能依据这样一句没有刚性约束力的政策强行推倒成千上万小区的院墙。在《物权法》、《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规（包括地方性法规）对小区道路、院墙的权属，以及收回国有土地使用权有明确规定的情况下，要将中央政策落地，打开已建成封闭住宅小区大门，实现内部道路公共化，必须通过法治方式。所谓法治的方式，就是要在充分尊重业主土地使用权、院墙所有权等权利的基础上，通过市场化的或者法律规定的强制收回国有土地使用权的方式（如果涉及集体土地，还需遵守征收的规定），实现小区内部道路的公共化。也就是说，小区内部道路公共化并非只有强制收回国有土地使用权一种途径，政府完全可以通过与小区业主平等协商的方式，实现其目的。因为小区内部道路的公共化所强调的是“使用”的公共化，而不是“产权”的公共化。只要政府和小区业主能够自愿达成协议，不一定非要通过收回国有土地使用权的方式。

　　但是，如果小区业主不愿意，政府要强制收回小区道路的国有土地使用权，那就必须遵守限制私人财产权的底线要求：一是目的的正当性——公益性。公共利益既是限制的理由，又是限制的界限。二是形式的正当性——法定性。财产权为基本权利，对其限制应当以法律为之。三是程序的正当性——相互性。相互性原则并非要求限制必须取得被限制者的同意，而是不能排除被限制者的意见对立法和适用法律产生影响。这一原则包括公众参与决策、被限制者参与法律适用程序及可争议性（特别是可诉性）。四是手段的正当性——比例性。比例原则是针对行为目的与手段之间的关系而言的，旨在维持公共利益与财产权之间的公平衡量。这一原则包括三层意思：适宜性，要求手段促使实现期望的结果；必要性，要求手段是必要的；适当性，要求限制的严厉程度，与所追求的目的的重要性、紧迫性程度相当。具体到本争论问题，那就要求必须遵守法律法规的规定，即需满足《物权法》第148条、《土地管理法》第58条规定的“公共利益需要”、“旧城区改建”、“使用期限届满”等条件，并按照《物权法》第148条、第42条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条、第47条等的规定给予补偿。同时，在收回程序上，也要尊重小区业主的参与权，给予其充分的救济权。考虑到目前这方面的法律规定还不完善，建议借鉴《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，出台相应的行政法规，以规范公权力，保障私权利，同时给社会以明确预期，减少纷争。

　　当然，实现小区内部道路公共化的方式不止以上两种。比如，有专家提出可以等到国有土地使用权70年期限届满续期时借机打开小区院门，这是个好建议，也是未来可考虑的“逐步”打开的方式之一，但要实现“到2020年，城市建成区平均路网密度提高到8公里／平方公里，道路面积率达到15%”的目标，这一方式的作用有限。

　　最后，需要特别强调的是，中央文件和法律法规关系在理论上的清晰，并不意味着实践一定能够严守理论或制度的条条框框。十八大之前，以言代法、以言压法、以中央政策代替法律并不鲜见；十八大之后，这种现象明显减少，但仍未绝迹，有的地方政府在法律没有修改或废止，也没有取得突破法律规定授权的情况下，把与法律不一致的政策挺在了法律的前面。正是基于这一原因，我们说有些人对自己的权利可能被文件侵犯的担心不是毫无根据的。也正是在这个意义上，我们特别希望各级政府在贯彻中央文件精神时，一定要处理好政策与法律的关系，认真对待公民权利，用好法律这一治国之重器，以法治方式落实中央政策文件。

　　 （作者系国家行政学院法学部教授，民商经济法教研室主任）